Teoria da Norma Constitucional

Teoria da Norma Constitucional

Eficácia da norma constitucional:

Até a década de 70, considerava-se que a constituição possuía normas auto-aplicáveis (as que serviam como parâmetro para fundamentar as decisões judiciais) e normas não auto-aplicáveis (as que figuravam apenas como estímulo ao legislador e ao poder executivo). Nesta perspectiva, defendida no Brasil por Ruy Barbosa, grande parte da constituição era ineficaz. Esta ineficácia era reforçada ainda pela circunstância de a doutrina identificar determinadas questões como questões políticas, não como questões jurídicas. No início do século XX, por exemplo, a doutrina entendia que o tema da intervenção da União nos estados era um tema político e não jurídico. Entendia, ainda, que as questões relativas às relações internacionais eram questões políticas e não jurídicas, não podiam assim ser objeto de apreciação judicial. As normas que versassem sobre questões políticas eram, portanto, meros ornamentos constitucionais, normas que enfeitavam a constituição, mas que não eram verdadeiros direitos, pois não constituíam parâmetro para a atuação judicial.

Esta teoria das normas constitucionais foi severamente criticada a partir da segunda metade do século XX. Muitos autores começaram a questionar o fato de que grande parte da constituição não era objeto de aplicação prática, figurava apenas como estímulo ao legislador e ao poder executivo e não como parâmetro para fundamentar decisões judiciais. Um autor italiano escreve um livro muito influente, em que sustenta a tese de que todos os preceitos constantes da constituição são normas, e com tais devem ser aplicados. Não haveria no texto constitucional, preceitos não auto-aplicáveis, ou preceitos que se relacionassem a questões políticas e por esta razão não podiam ser objeto de apreciação judicial. Todos os preceitos constitucionais possuem algum grau de normatividade e poderiam ser aplicados pelo poder judiciário.

Esta tese é recepcionada no Brasil e o principal autor a promover esta recepção foi José Afonso da Silva. Em seu livro, ele vai sustentar a tese de que todos os preceitos constitucionais contêm normas que são passíveis de aplicação pelo poder judiciário. Todos os preceitos constitucionais surtiriam algum efeito jurídico. Daí não resulta a conclusão de que todas as normas constitucionais produzam os mesmos efeitos. Jose Afonso da Silva vai estabelecer uma classificação das normas constitucionais que identifica três tipos de normas de acordo com os efeitos que elas são capazes de produzir:

  • Normas de eficácia plena – normas que desde o início da vigência da constituição já produzem a plenitude dos efeitos previstos no seu dispositivo. Normas que desde que entram em vigor já surtem a plenitude dos efeitos que prevêem. Ex: Princípio da legalidade tributária, segundo o qual devem ser estabelecidos através de lei. O tributo que é estabelecido através de ato administrativo e não de lei será inconstitucional. Esse efeito pretendido pela norma de limitar o poder tributário do Estado se produz plenamente, não necessita de uma outra norma que a regulamente.
  •  Normas de eficácia contida – tal qual as normas de eficácia plena, também produzem, desde o inicio da sua vigência, a plenitude dos efeitos previstos no seu dispositivo. No entanto, ao contrário do que ocorre com as normas de eficácia plena, as normas de eficácia contida podem ser objetos de restrição pelo legislador ordinário. Ex: o art 5º, inc XIII, estabelece a liberdade de trabalho, ofício ou profissão, mas permite que a lei fixe determinados requisitos para autorizar o exercício de determinadas profissões (qualificações profissionais que a lei estabelecer). Então, desde o início de sua vigência, cada brasileiro tem a liberdade de exercer a profissão que escolher, no entanto, a lei poderá estabelecer determinados requisitos para o exercício de certas profissões. Assim, por exemplo, para exercer a advocacia, exige-se que possua o título de bacharel em direito e esteja devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Muitos criticam a denominação “eficácia contida”, pelo fato de dar a impressão de que a eficácia da norma deve estar previamente balizada. Na verdade a eficácia da norma é restringível, pode vir a ser restringida, no futuro, pelo legislador ordinário.
  • Normas de eficácia limitada – diferente do que ocorre com as outras duas, as normas de eficácia limitada não produzem desde o inicio da sua vigência todos os efeitos pretendidos pelo preceito. Produzem apenas parcela dos efeitos pretendidos. Podem ser de dois tipos:
  • Normas de princípio institutivo – criam o embrião de um instituto jurídico ou de uma instituição. Ex: O art 5º, inc XXXII, determina que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Já no art 48, do ADCT, a constituição prevê: o congresso nacional, dentro de 120 dias da promulgação da constituição, elaborará o Código de Defesa do Consumidor. A previsão de que o Estado promoverá na forma da lei a defesa do consumidor, ou a previsão de que o congresso elaborará o CDC, não são suficientes para se criar este instituto jurídico no Brasil, que é o direito do consumidor. É necessário que se aprove uma lei aprove um código, determinando em que termos o consumidor será protegido.  Este é um exemplo de normas de princípio institutivo que criam o embrião de um instituto jurídico. Há também normas de princípio institutivo que criam o embrião de uma instituição estatal. Ex: art 134 CRFB, que diz que a Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos o graus, dos necessitados, na forma do art 5º, inc LXXIV. Apenas com esta previsão legal, não foi criada a Defensoria Pública no Brasil. Havia a necessidade da aprovação de uma lei, criando a defensoria pública, de ato administrativo, no sentido de fazer concurso para defensores públicos, licitar a construção do prédio que organizará a defensoria pública, organizar a estrutura administrativa da defensoria pública. Ou seja, para que a Defensoria pública seja efetivamente criada, impunha-se a aprovação de diversos atos legislativos e administrativos. A constituição federal cria apenas o embrião desta instituição.
  • Normas de princípio programático – as normas programáticas estabelecem um programa de ação, um objetivo a ser perseguido pelo Estado. Ex: art 160 da CRFB, objetivo fixado pela constituição federal para a ordem econômica brasileira, a ordem econômica terá como propósito reduzir as desigualdades sociais e regionais. Não foi só por que a constituição previu que tal redução deveria ocorrer que ela se verifica de imediato. É necessário que vários atos estatais, atos administrativos, atos legislativos, inclusive ações privadas sejam realizadas para que o objetivo da ordem econômica brasileira seja alcançado. O inciso seguinte determina que é também objetivo da ordem constitucional brasileira a busca do pleno emprego. Não é só porque a constituição previu que o pleno emprego é o objetivo da ordem constitucional brasileira que ele será instaurado de imediato no Brasil. Atos concretos devem ser praticados para isto, a constituição não é suficiente para alcançar tais propósitos.

As normas de eficácia limitada não surtem a plenitude dos seus efeitos, mas alguns efeitos elas são capazes de produzir. Quatro efeitos têm sido identificados / atribuídos para as normas de eficácia limitada.

  • Constituírem parâmetros para a declaração da inconstitucionalidade por ação. O fenômeno da inconstitucionalidade pode se dar por ação ou por omissão. A inconstitucionalidade por ação ocorre quando uma norma aprovada pelo poder legislativo entra em confronto com o que dispõe a constituição. Ex: se a constituição prevê assistência jurídica gratuita aos necessitados, uma norma estadual não pode determinar que só poderá ser exercida, em determinado estado, a advocacia privada mediante pagamento. Isto violaria não apenas o direito fundamental estabelecido no artigo 5º que prevê a assistência gratuita aos necessitados, mas também a previsão constitucional de que caberá aos estados criar a Defensoria Pública. O fato de constituição ter previsto o dever do poder público criar a defensoria pública, não é suficiente para que ela seja criada de maneira imediata, mas serve para levar à inconstitucionalidade uma norma que determine que em algum estado apenas a advocacia privada poderia ser exercida mediante pagamento. Agora, a inconstitucionalidade também pode ocorrer por omissão, que se dá quando a constituição prevê um dever de legislar, quando ela atribui ao legislador a obrigação de criar determinada norma. Ex: art 203 CRFB, inc V, “conforme dispuser a lei” – hoje em dia a lei já existe, é a Lei Orgânica da Assistência Social. No entanto, antes da aprovação da lei, esta norma acabava não sendo aplicada. Veja que a norma estabelece uma obrigação ao legislador, de aprovar uma lei disciplinando esse beneficio de um salário mensal para o portador de deficiência física ou ao idoso. Enquanto o legislador não o fazia, tinha lugar aí uma situação de inconstitucionalidade por omissão, o legislador se omitia do cumprimento do comando constitucional, estava em mora. Esta é uma norma de eficácia limitada e, portanto, também é capaz de constituir parâmetro para a declaração da inconstitucionalidade por omissão. (obs.:Lei Orgânica – lei que organiza).
  • Constituem parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade por omisso. A constituição no Brasil prevê dois instrumentos processuais para permitir ao judiciário controlar a omissão inconstitucional: o Mandado de injunção e a ADIN por omissão. Tradicionalmente, o STF vinha afirmando que em ambos, o papel do judiciário seria simplesmente declarar a omissão inconstitucional e notificar o poder competente para que elaborasse a regulamentação. Se o poder competente se mantivesse inerte, o judiciário não teria nada a fazer, não possuía nenhum instrumento para coagir o legislador a legislar. Esta era a jurisprudência construída pelo STF.

Passo importante no sentido de alterar esta jurisdição: mandado de injunção que diz respeito ao direito de greve do servidor público (art 37, inc VII). O supremo entendia que enquanto não fosse aprovada uma lei disciplinando o direito de greve do servidor público, tal direito não podia ser exercido, e, até hoje, tal lei não foi aprovada. Entendia que era uma norma de eficácia limitada, que só seria capaz de surtir a plenitude de seus efeitos depois que fosse aprovada uma norma regulamentadora. No entanto, os relatores de dois mandados de injunção decidiram que ao servidor público, poderia ser aplicada por analogia a lei já existente que disciplina o direito de greve do empregado da iniciativa privada. Isto significa que, se há norma de eficácia limitada e o legislador não age no sentido de regulamentá-la, constituir-se-ia uma situação de inconstitucionalidade por omissão que poderia ser declarada pelo poder judiciário, só que ao invés de apenas notificar ao poder competente, o próprio poder judiciário poderia elaborar uma norma regulamentadora ou, pelo menos, aplicar por analogia uma norma já existente para regular uma situação semelhante, até o legislador aprovar uma lei regulamentando o preceito.

Na ADIN por omissão, o judiciário continua simplesmente declarando a mora do poder legislativo.

  • Eficácia interpretativa – se as normas de eficácia limitada não produzem a plenitude dos efeitos previstos no seu dispositivo, elas servem para orientar a interpretação de outras normas também presentes no texto constitucional. Isto vale, inclusive, para as normas programáticas que estabelecem os fins sociais para ordem jurídica, desta forma, fixam parâmetro para a interpretação de outras normas (interpretação teleológica – observar os fins sociais do direito na interpretação da lei).
  • Vedação de retrocesso social – uma vez que a norma de eficácia limitada tenha sido regularizada, o legislador não mais poderia voltar atrás, revogando a norma regulamentadora. Ex: se o legislador já aprovou o CDC, ele não poderia mais retroceder, simplesmente revogando-o. O legislador até poderia revogá-lo para pôr outra coisa no lugar, mas revogar para deixar a norma constitucional desprovida de regulamentação, isto ele não poderia fazer.

Dizer que a norma possui eficácia limitada, significa conter os seus efeitos e neutralizar a incidência da constituição. Ex: o parágrafo 3º que havia no art 192 da constituição, o STF entendeu que era uma norma de eficácia limitada, ou seja, que só valia na pratica depois que houvesse uma lei regulamentando este preceito. O art 37, inc VII, que dispõe sobre o direito de greve do servidor publico também foi entendido pelo supremo como norma de eficácia limitada.

  1. Distinção entre regras e princípios:

Tradicionalmente, os princípios eram diferenciados das normas. Dizia-se que princípios não eram normas, pois não comandam nosso comportamento de maneira obrigatória. Os critérios utilizados para distinguir normas dos princípios eram critérios quantitativos: os princípios são mais gerais, abstratos e possuem menor densidade normativa, enquanto as normas são mais especificas, concretas e possuem maio densidade normativa.

No direito privado, os princípios eram mera fonte subsidiária do direito, ou seja, fonte do direito ao qual o magistrado só estava autorizado a recorrer em último caso, se ele não conseguisse resolver a questão levada a sua apreciação através da lei, da analogia ou dos costumes (LICC, art 4º). No Jusnaturalismo, os princípios tinham altíssima dignidade normativa, os direitos naturais eram superiores às normas de direito positivo, eram o direito universal. Com o advento do Positivismo, que faz uma critica radical ao jusnaturalismo e o fato da pretensão de universalidade do direito natural, quando sustentava que cada cultura particular, cada história particular, produzia o seu direito específico. Os positivistas sustentavam que estes grandes princípios universais eram princípios metafísicos, cujo conteúdo variava de cultura para cultura. Sustentavam que a segurança jurídica, a previsibilidade das decisões judiciais, decorria do fato da lei ser clara, expressa, aplicar princípios seria atribuir discricionariedade ao juiz, submeter as pessoas ao governo dos homens e não das leis. O positivismo privilegia a norma posta, positivada, o texto expresso, claro, que diga com certeza aquilo que se pode ou não fazer. Então, no positivismo, os princípios, antes valorizados, vão perder toda a sua normatividade. O recurso aos princípios vai ser um recurso residual (derivado do Código de Napoleão).

No campo do direito público, os princípios também possuíam baixíssima normatividade, eram meras normas não auto-aplicáveis, como diria, o Ruy Barbosa. Então, na era do positivismo, os princípios não possuíam nenhuma dignidade normativa, nenhuma normatividade, raramente serviam à resolução do caso concreto.

Esta concepção mudou. A partir da década de 80, isto passa a ser questionado, e passa-se a sustentar que os princípios ostentam normatividade, que possuem dignidade normativa. É a era do pós-positivismo. O fato de o direito positivo ter sido utilizado como instrumento da violência estatal, sobretudo durante os regimes totalitários da segunda metade do século XX, fez com que surgisse a percepção de que era necessário fazer com que o direito se reaproximasse da moral, com que o direito novamente se abrisse à observância de valores seguros, de princípios que façam com que a ordem jurídica se estruture eticamente. Esta seria justamente a função dos princípios, que funcionariam como porta de entrada da moral no direito. Então, os princípios vão recobrar a sua dignidade normativa. Hoje é muito comum que uma decisão judicial se fundamente na dignidade da pessoa humana, na liberdade, na igualdade, na moralidade. É muito comum que o princípio sirva de parâmetro único para que o juiz profira a sua decisão judicial. Ex: numa cidade francesa, havia um pub onde diversos jogos eram praticados: arremesso de dardo, sinuca e também arremesso de anão. A prefeitura proibiu a prática, sob o argumento de que violava a dignidade da pessoa humana. Ninguém pode ser tratado como um meio, mas como um fim em si mesmo. O ser humano é sempre o sujeito, não pode ser o objeto. Ele é o jogador, não pode ser a bola. A decisão da prefeitura foi confirmada pelo poder judiciário francês. A dignidade da pessoa humana assume uma força, uma importância na ordem jurídica, capaz, por si só, de definir como se dará uma decisão judicial. Isto, há 20 anos atrás, seria considerado um absurdo.

No pós-positivismo, há ainda um outro aspecto que merece ser ressaltado: as distinções não se dão mais entre princípios e normas, mas sim entre princípios e regras. Afirma-se que princípios também são normas. A distinção entre princípios e regras não será mais quantitativa e sim qualitativa. A principal distinção foi formulada por Ronald Dworkin e desenvolvida por Robert Alexy. A distinção entre regras e princípios pode ser elaborada quando observamos a colisão entre princípios e a colisão entre regras. Quando duas regras colidem, o magistrado resolverá o conflito, concluindo, em regra, pela invalidade de uma delas. Se uma regra é valida, ela é integralmente aplicada. Ex: uma regra fixa um prazo de dez dias para a interposição de um recurso. E uma regra estabelece um prazo de 15 dias para a interposição do mesmo recurso. É impossível aplicá-las simultaneamente. Ou a regra dos 10 dias é válida e integralmente aplicada, ou a regra dos 15 dias é valida e é integralmente aplicada. Ou seja, a resolução de um conflito entre regras é resolvida na dimensão da validade. As regras são aplicadas na fórmula do tudo ou nada. Diferente ocorre com os princípios. A colisão entre princípios é resolvida na dimensão do peso. Quando dois princípios colidem, deve-se ponderá-los, no sentido de observar qual prevalece no caso concreto. No exemplo do anão, além do princípio da dignidade da pessoa humana, havia um outro princípio envolvido que era o princípio da liberdade de escolha da profissão. O anão queria trabalhar ali, inclusive, em consórcio com o pub, ajuizaram uma ação perante o judiciário francês, reclamando do ato administrativo que havia condenado aquela prática. O judiciário francês foi obrigado a ponderar: de um lado a liberdade de oficio, trabalho e profissão e de outro a dignidade da pessoa humana. O fato de ter optado pela dignidade da pessoa humana não significa que tenha concluído que a liberdade de ofício, trabalho e profissão é inválida, na verdade é tão válida quanto a dignidade da pessoa humana, só que no caso concreto não prevaleceu. No caso concreto, o peso específico da liberdade da pessoa humana foi maior. A colisão entre regras se resolve utilizando os três métodos tradicionais de resolução de antinomias:

  • Critério cronológico – lei posterior revoga a anterior. Então, se a regra está numa lei nova, ela prevalece sobre a regra antinômica que está numa regra antiga.
  • Critério hierárquico – Se a regra está na constituição, ela prevalece sobre a regra que está em lei infraconstitucional.
  • Critério da especialidade – se a regra é específica, ela prevalece sobre a regra que é geral. Ex: contrato de consumo. Poderia ser regulado tanto pelo CDC quanto pelo Código Civil. A regra específica é o CDC, portanto é ele que deve ser aplicado.
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4 respostas para Teoria da Norma Constitucional

  1. Muito bom esse resumo!!!

  2. ótimo resumo! Excelente; ajudou muito!
    Obrigado.

  3. C. disse:

    Maravilhoso!!

  4. Gostei muito, o texto é claro, e deixa as dúvidas de lado, me ajudou bastante.

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